I.- LOS SERVICIOS ESENCIALES DE LA COMUNIDAD.- El artº. 28.2 de la Constitución española de 1978 reconoce el derecho de huelga cuando dice lo siguiente: "Se reconoce el derecho a la huelga de los trabajadores para la defensa de sus intereses. La ley que regule el ejercicio de este derecho (por cierto, hasta la fecha, no existe en España, tras la aprobación de la Constitución en 1978, una ley reguladora del ejercicio del derecho de huelga) establecerá las garantías precisas para el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad".
Como vemos, pues, en el citado precepto constitucional se produce una colisión entre el derecho fundamental y constitucional de huelga que tienen los trabajadores con la exigencia también constitucional, de las garantías que aseguren el mantenimiento de los servicios esenciales de la comunidad, lo cual obliga a que se logre un equilibrio entre el ejercicio del derecho de huelga y los derechos de terceros, como pueden ser los usuarios de los servicios que prestan determinadas empresas.
Como cuestión previa, conviene aclarar qué es aquello que hay que considerar servicios esenciales de la comunidad.
El concepto de servicios esenciales de la comunidad nos lo ofrecen las aportaciones doctrinales de diversos autores y también, muy especialmente, la doctrina del Tribunal Constitucional, sobre todo las sentencias del mismo 26/81 y 51/86. De ello, cabe colegir que serán esenciales aquellos servicios que satisfagan derechos y libertades fundamentales o bienes constitucionalmente protegidos de los ciudadanos o grupos de ciudadanos, tales como el derecho a la vida, a la integridad física, a la salud, a la seguridad, a la circulación por el territorio del Estado, etc.
Hay que entender que, cuando se habla de servicios esenciales de la comunidad, se habla más de actividades que de empresas, es decir, que no es el carácter público o privado de una empresa aquello que determina el que un servicio sea esencial o no sino que hay que valorar o tener en cuenta por encima de todo la naturaleza del bien o derecho protegido. Así, por ejemplo, como dice SUÁREZ GONZÁLEZ, es más grave para los ciudadanos una huelga de panaderos de empresas privadas que fabrican el pan que una huelga de funcionarios del Ministerio de Cultura (Administración pública), o, como dice OJEDA AVILÉS, una huelga de ferrocarriles que, en principio, afecta a un servicio esencial (el transporte de viajeros), puede que no sea así o pase desapercibida entre ciudades o poblaciones con buenas líneas de autobuses.
La solución del problema que se plantea en la realidad cuando una huelga afecta a los servicios esenciales de la comunidad no es nada fácil, sobre todo ante la falta de una verdadera ley reguladora del derecho de huelga, como se ha dicho antes. Téngase en cuenta que, aparte del reconocimiento constitucional del derecho de huelga en España, solamente un texto legal regula parcialmente tal derecho. Se trata de una disposición legal preconstitucional, el Real Decreto-Ley 17/1977, de 4 de marzo, sobre Relaciones de Trabajo, es decir, un texto legal anterior a la aprobación de la Constitución de 1978, y que el Tribunal Constitucional, en su sentencia 11/1981, de 8 de abril, ha depurado y ha declarado constitucional en parte.
De acuerdo con el citado Real Decreto-Ley y la doctrina emanada del Tribunal Constitucional y de la doctrina científica, entre otros de M. F. LÓPEZ, la obligación de asegurar el fiuncionamiento de los servicios esenciales de la comunidad "no significa que el servicio deba continuar como si no hubiese huelga, sino que deberá reducirse al mínimo indispensable para que pueda entenderse logrado el derecho que viene a satisfacer. La razón de ello es que el derecho de huelga es un derecho fundamental y por tanto no puede procederse a su lisa y llana supresión, aunque sí a la reducción de su efectividad mediante la tolerancia de un mínimo de actividad".
Dentro del terreno ambiguo en que nos movemos al tratar de esta cuestión, ante la ausencia de una eficaz y aceptable ley reguladora del derecho de huelga, algo que, hoy por hoy, no se vislumbra en un horizonte cercano, aunque algún sector del mundo empresarial insiste en que se lleve a cabo una regulación legal más restrictiva de dicho derecho, el artº. 10.2 del Real Decreto-Ley 17/1977 se limita a decir que "Cuando la huelga se declare en empresas encargadas de la prestación de cualquier género de servicios públicos o de reconocida e inaplazable necesidad y concurran circunstancias de especial gravedad, la Autoridad gubernativa podrá acordar las medidas necesarias para asegurar el funcionamiento de los servicios. El Gobierno, asimismo, podrá adoptar a tales fines las medidas de intervención adecuadas".
Como Autoridad gubernativa hay que entender que se trata del Gobierno del Estado, de los Consejos de Gobierno de las Comunidades Autónomas, si gozan de las oportunas competencias, o de los Delegados del Gobierno en las Comunidades Autónomas. Esta competencia se puede delegar pero, como mantiene, PALOMEQUE LÓPEZ, no cabe lo que se conoce como "delegación sucesiva" o "delegación en cascada".
Es frecuente, y también aconsejable y conveniente, que la Autoridad gubernativa intente llegar a un consenso con los representantes sindicales y empresariales antes de proceder a dictar el correspondiente decreto de servicios mínimos en este tipo de huelgas, es decir, en las que afecten a los servicios esenciales de la comunidad. Recientemente, y ello es muy loable y positivo, al igual que ocurrió en la huelga general de 2010, se han alcanzado varios acuerdos en cuanto a los servicios mínimos a establecer en la próxima huelga general del 29 de marzo, concretamente y hasta la fecha en la Comunidad de Madrid y con el Ministerio de Fomento, en este último caso en cuanto al sector de transportes públicos.
Los decretos sobre servicios mínimos son recurribles ante los Tribunales y son susceptibles de recurso de amparo. Lamentablemente, en muchos casos los fallos de los Tribunales tienen lugar mucho despúes de haber finalizado la huelga, por lo que carecen de efectividad.
Ante el incumplimiento de los servicios mínimos decretados por la Autoridad gubernativa por parte de los trabajadores designados para tal fin, ello no convierte la huelga en ilegal si el Comité de Huelga ha cumplido con todos los requisitos legales de la convocatoria de la misma. En cambio, los trabajadores que incumplan dichos servicios mínimos, según TOMÁS SALA, quedarán incursos en causa justificada de despido.
II.- LOS SERVICIOS DE MANTENIMIENTO Y SEGURIDAD.- No hay que confundir los servicios de mantenimiento y seguridad que pueden darse, si son necesarios, en cualquier tipo de huelga y en culaquier tipo de empresa o centro de trabajo, con los servicios mínimos decretados por la Autoridad gubernativa y que han sido comentados en el anterior apartado.
Los servicios de mantenimiento y seguridad persiguen preservar o no poner en riesgo o peligro la integridad o la seguridad de las personas o que no se produzcan daños o deterioros en los locales, maquinaria, instalaciones, etc., o cualquier otro elemento que sea necesario para la reanudación de la actividad de la empresa o centro de trabajo una vez finalizada la huelga. Piénsese, por ejemplo, en el mantenimiento del encendido de un horno en una fundición, o en la limpieza o engrasado de la maquinaria en una empresa textil, etc.
La designación de los trabajadores que deben prestar los servicios de mantenimiento y seguridad es compartida conjuntamente por el empresario y el Comité de Huelga (aquí no interviene para su designación ni para su fijación la Autoridad gubernativa), tal como establece el artº. 6.7 del Real Decreto-Ley 17/1977. Si no hay acuerdo entre empresario y Comité de Huelga, compete a los Tribunales la fijacion del servicio y la designación de trabajadores para desempeñar el mismo, a través de un procedimiento laboral "sumario".
Según mantiene el Tribunal Constitucional, si el Comité de Huelga no presta la suficiente garantía de la prestación de estos servicios, la huelga puede ser considerada ilícita por abusiva. Por otra parte, los trabajadores que habiendo sido designados para estos servicios se nieguen a ello, incurrirán en causa justa de despido, sin perjuicio de que se les pueda exigir otro tipo de responsabilidades por daños y perjuicios, en su caso.
III.- EL ESQUIROLAJE.- Según TOMÁS SALA, por esquirolaje hay que entender la contratación temporal de trabajadores no vinculados a la empresa al tiempo de declararse la huelga para sustituir a los trabajadores huelguistas.
El artº. 6.5 del Real Decreto-Ley 17/1977, prohíbe tal actividad del empresario cuando dice "En tanto dure la huelga, el empresario no podrá sustituir a los huelguistas por trabajadores que no estuviesen vinculados a la empresa al tiempo de ser comunicada la misma, salvo caso de incumplimiento de las obligaciones contenidas en el aparatdo 7 de este artículo" (se refiere a los servicios de mantenimiento y seguridad, los cuales, si son incumplidos por los trabajadores designados para ello, sí permiten al empresario contratar temporalmente trabajadores ajenos a la empresa para tal finalidad).
El concepto de "esquirol" se refiere precisamente a estos trabajadores pero, en modo alguno, como suele ocurrir con frecuencia, a aquellos trabajadores que, en uso de su derecho legítimo, deciden acudir a su empresa o centro de trabajo para desempeñar su normal actividad laboral, sin participar en la huelga convocada.
El Real Decreto-Ley 17/1977, único texto legal que, como se ha dicho, regula parcialmente el derecho de huelga, sólo contempla como ilícito y prohíbe el esquirolaje externo, que es al que se ha hecho referencia.
No obstante, la jurisprudencia de los Tribunales ha ampliado los supuestos en los que está prohibido también el esquirolaje, incluido el esquirolaje interno. Así, queda prohibida también esta práctica a los empresarios para los siguientes supuestos:
- Contratas o subcontratas con otras empresas para suplir trabajadores en huelga.
- Valerse de trabajadores familiares o benévolos (trabajos de amistad o vecindad) para los mismos fines.
- Como esquirolaje interno, el empresario no puede sustituir a los trabajadores huelguistas por trabajadores de la misma empresa pero de distinto centro de trabajo, o por trabajadores propios de una categoría o grupo profesional superior a los huelguistas o de la misma categoría en un día no programado de turnos.
Por último, hay que tener en cuenta que el incumplimento por parte del empresario de la prohibición del esquirolaje le puede acarrear al mismo una sanción adsministrativa y pago de una multa, pudiendo también incurrir en un ilícito penal, ya que el artº. 315.1 y 2 del Código Penal tipifica como delito la conducta consistente en impedir o limitar el ejercicio de lal libertad sindical o del derecho de huelga mediante "engaño o abuso de situación de necesidad".
Bibliografía consultada.
- Derecho del Trabajo, de I.Albiol. L.M. Camps, J. López y Tomás Sala.
- Temas de Derecho del Trabajo, de M.F. Fernández. E. Garrido, E.González, M.J.Rodríguez y A. Santana.
- Derecho de Trabajo, de M.C.Palomeque y M. Alvárez.
- Derecho del Trabajo, de M. Alonso Olea.
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